Marchés publics

Les pouvoirs publics concluent des contrats ayant pour objet l’exécution de travaux ou la fourniture de services. Conclus à titre onéreux avec un ou plusieurs opérateurs, ces contrats sont dénommés marchés publics et représentent une part importante du PIB de l’Union. Or, seul un petit nombre de marchés publics ont été adjugés à des entreprises non nationales. L’application des principes du marché intérieur à ces marchés garantit une meilleure distribution des ressources économiques et une utilisation plus rationnelle des fonds publics. Le Parlement et le Conseil ont adopté en 2014 un nouveau paquet «marchés publics» afin de simplifier et d’assouplir les procédures, en vue de faciliter l’accès des PME aux marchés publics et d’assurer une meilleure prise en compte des critères sociaux et environnementaux.

Base juridique

Articles 26 et 34, article 53, paragraphe 1, articles 56, 57, 62 et 114 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (traité FUE).

Objectifs

Les marchés publics jouent un rôle essentiel dans les économies des États membres; leur valeur correspondrait à plus de 16 % du PIB de l’Union. Avant la mise en œuvre de la législation européenne y afférente, seuls 2 % des marchés publics étaient adjugés à des entreprises non nationales. Or ces marchés remplissent un rôle-clé dans certains secteurs (par exemple, le bâtiment et les travaux publics, l’énergie, les télécommunications et l’industrie lourde) et se caractérisent traditionnellement par une préférence pour des fournisseurs nationaux, sur la base de règles administratives ou de droit. Cette absence de concurrence ouverte et effective a constitué l’un des obstacles à l’achèvement du marché unique, en faisant croître les coûts pour les pouvoirs adjudicateurs et en empêchant le développement de la concurrence dans certaines industries-clés.

L’application des principes du marché intérieur (notamment la libre prestation de services et la libre concurrence) à ces marchés garantit une meilleure distribution des ressources économiques et une utilisation plus rationnelle des fonds publics, les autorités publiques obtenant des produits et des services de la plus haute qualité disponible au meilleur prix du fait d’une concurrence plus vive. Donner la préférence aux entreprises les plus performantes du marché européen stimule la compétitivité des entreprises européennes (qui sont alors aptes à croître et à développer leurs débouchés) et renforce le respect des principes de transparence, d’égalité de traitement, de réelle concurrence et d’efficacité, réduisant ainsi le risque de fraude et de corruption. Un marché unique véritablement ouvert ne peut être pleinement réalisé que lorsque toutes ces entreprises se trouvent en mesure de rivaliser sur un pied d’égalité pour obtenir ces marchés.

Réalisations

L’Union s’est dotée d’une législation visant à coordonner les règles nationales, qui impose des obligations concernant la publicité des appels d’offres et l’objectivité des critères d’examen des soumissions. Après avoir émis divers actes normatifs depuis les années 60, l’Union a décidé de simplifier et de coordonner la législation relative aux marchés publics en adoptant quatre directives à cet effet (92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE et 93/38/CEE). Trois de ces directives ont été fusionnées, à des fins de simplification et de clarification, dans la directive 2004/18/CE sur les marchés publics de travaux, de fournitures et de services (rectifiée par la directive 2005/75/CE) et dans la directive 2004/17/CE sur les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Certaines annexes de ces deux directives ont été amendées par la directive 2005/51/CE. La directive 2009/81/CE a introduit des règles spécifiques pour les marchés publics de la défense afin de faciliter l’accès aux marchés de la défense d’autres États membres.

Réforme

Le Parlement et le Conseil ont adopté en 2014 un nouveau paquet «marchés publics» afin de simplifier et d’assouplir les procédures, en vue de faciliter l’accès des PME aux marchés publics et d’assurer une meilleure prise en compte des critères sociaux et environnementaux. Ce cadre législatif comprend la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE et la directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE. Le paquet est complété par une nouvelle directive sur les concessions (directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession), qui établit un cadre juridique adapté à l’attribution de celles-ci en garantissant à tous les agents économiques de l’Union un accès effectif et non discriminatoire au marché européen, et apporte une plus grande sécurité quant à la législation en vigueur.

La composante extérieure des marchés publics est également prise en compte dans la proposition de règlement de la Commission du 21 mars 2012 concernant l’accès des produits et services des pays tiers au marché intérieur des marchés publics de l’Union et établissant des procédures visant à faciliter les négociations relatives à l’accès des produits et services originaires de l’Union aux marchés publics des pays tiers.

En avril 2012, la Commission a adopté une stratégie pour la passation électronique des marchés publics[1], avec pour objectif de mener à bien une transition généralisée vers la passation électronique des marchés publics d’ici à la mi-2016 et, le 26 juin 2013, elle a présenté une proposition de directive relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics. Le 16 avril 2014, le Parlement et le Conseil ont adopté la directive 2014/55/UE relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics[2]. Le délai pour sa transposition dans le droit national des États membres a été fixé au 27 novembre 2018.

Définitions

Marchés publics: contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services.

Pouvoirs adjudicateurs: l’État, les autorités régionales ou locales, les organismes de droit public ou les associations formées par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.

Concession de services: contrat à titre onéreux conclu par écrit, par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient l’exécution de travaux (dans le cas de concessions de travaux) ou la fourniture et la gestion de services (dans le cas de concessions de services) à un ou plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie étant soit uniquement le droit d’exploiter les travaux ou les services faisant l’objet du contrat, soit ce droit accompagné d’un paiement. L’attribution d’une concession implique le transfert vers le concessionnaire d’un risque opérationnel.

Les procédures en matière de marchés publics

Toutes les procédures doivent respecter les principes du droit de l’Union, en particulier la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi que les principes en dérivant, notamment l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. La libre concurrence, la confidentialité et l’efficience sont également des concepts essentiels.

a.Types de procédures

Les appels d’offres doivent correspondre à différents types de procédure, à appliquer selon un système de seuils, en combinaison avec les méthodes de calcul de la valeur estimée de chaque marché public et des indications quant aux procédures à utiliser, obligatoires ou indicatives, ainsi qu’en disposent les directives. Dans la procédure ouverte, tout opérateur économique intéressé peut soumettre une offre. Dans la procédure restreinte, seuls les candidats invités peuvent soumettre une offre. Dans la procédure concurrentielle avec négociation, tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation, mais seuls les candidats invités à la suite de l’évaluation des informations fournies peuvent soumettre une offre initiale, qui sert de base aux négociations ultérieures. Dans la procédure de dialogue compétitif, tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation, mais seuls les candidats invités peuvent participer au dialogue. Les pouvoirs adjudicateurs y ont recours lorsqu’ils ne sont pas en mesure de définir les moyens permettant de satisfaire leurs besoins ou d’évaluer les solutions que le marché peut offrir. Le marché est alors attribué uniquement en fonction du critère du meilleur rapport qualité-prix. Une nouvelle procédure, le partenariat d’innovation, a été créée pour les cas dans lesquels il faut élaborer une solution innovante, qui n’est pas encore disponible sur le marché. Les pouvoirs adjudicateurs mettent en place un partenariat d’innovation avec un ou plusieurs partenaires menant des activités de recherche-développement distinctes afin de négocier une solution innovante au cours de la procédure d’appel d’offres. Enfin, dans des cas particuliers, les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés publics par une procédure négociée sans mise en concurrence préalable.

b.Critères d’attribution d’un marché

Les pouvoirs adjudicateurs se fondent, pour attribuer les marchés publics, sur l’offre économiquement la plus avantageuse. La réforme des règles relatives aux marchés publics a introduit ce nouveau critère d’attribution fondé sur le principe de l’offre économiquement la plus avantageuse, qui vise à garantir le meilleur rapport qualité-prix (plutôt que le prix le plus bas) et prend donc en compte, d’une part, la notion de qualité et, d’autre part, le prix ou les coûts du cycle de vie des travaux, des marchandises ou des services en question. Ce critère accorde une plus grande importance à la qualité, aux critères sociaux et environnementaux, ainsi qu’à l’innovation.

c.Règles de publicité et de transparence

Les procédures en matière de marchés publics doivent garantir la transparence nécessaire à chaque étape et ce, notamment par la publication des éléments essentiels des procédures relatives aux marchés publics, par la diffusion d’informations concernant les candidats et les soumissionnaires (par exemple, les critères et les dispositions à appliquer pour la décision d’attribution du marché, des informations sur la conduite et l’avancement de la procédure, ou encore des informations expliquant le rejet d’une offre) et par la fourniture d’une documentation suffisante éclairant toutes les étapes de la procédure.

d.Voies de recours

Afin de régler les cas de violation, par les pouvoirs adjudicateurs, des règles en matière de marchés publics, la directive 2007/66/CE sur les procédures de recours prévoit un système de recours efficace pour les deux directives relatives respectivement aux marchés publics et aux concessions, et introduit deux éléments importants. Le délai suspensif donne la possibilité aux soumissionnaires, après la décision d’attribution, d’examiner cette dernière et de décider s’ils souhaitent engager un recours. Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent signer de contrat avant l’expiration de ce délai, d’au moins 10 jours. La directive sur les procédures de recours établit par ailleurs des règles plus strictes afin de lutter contre la passation illégale de marchés de gré à gré.

e.Autres aspects relatifs aux marchés publics

Les nouvelles règles favorisent les marchés publics écologiques par une démarche qui tient compte du coût du cycle de vie et en ménageant la possibilité de se référer à un label précis ou à un écolabel. Les aspects sociaux occupent également une place importante dans les directives, qui comportent des dispositions particulières relatives à l’inclusion sociale, aux critères sociaux et à la sous-traitance, ainsi qu’à un régime simplifié pour les contrats de services. Il est par ailleurs crucial de réduire la charge administrative et d’ouvrir davantage aux PME l’accès aux marchés publics. La nouvelle réglementation permet d’utiliser un nouveau document unique de marché européen et des déclarations sur l’honneur. L’accès des PME aux marchés publics sera notamment amélioré grâce à la possibilité de subdiviser les marchés en lots et grâce à l’abaissement du plancher fixé concernant le chiffre d’affaires annuel des candidats. Les nouvelles directives rendent obligatoire la transition progressive vers la passation électronique des marchés publics et définissent des règles précises concernant les techniques et les instruments à employer pour les marchés électroniques et agrégés, notamment les accords-cadres, les systèmes d’acquisition dynamiques, les enchères électroniques, les catalogues électroniques, les activités d’achat centralisées et la passation conjointe de marchés transnationaux. Ces directives intègrent la jurisprudence de la Cour de justice sur les relations internes, qui autorise les pouvoirs adjudicateurs, sous certaines conditions, à attribuer un marché à une entreprise sans recourir à la procédure de passation de marchés. Enfin, les nouvelles règles renforcent la législation en vigueur relative aux conflits d’intérêts, au favoritisme et à la corruption, et offrent, pour des procédures de qualité, des garanties plus solides en matière de motifs d’exclusion, de consultation préalable, de modification des contrats et de transparence.

Concessions

Bien que la révision des règles concernant le secteur des services suive globalement la même logique que celle de la réglementation générale régissant les marchés publics (excepté les ajustements nécessaires pour garantir une plus grande flexibilité dans les pratiques des entités menant des activités industrielles ou commerciales), les nouvelles règles relatives aux concessions sont bien plus spécifiques.

La directive s’applique uniquement aux contrats de concession dont la valeur est égale ou supérieure à 5 millions d’euros et certains types de concession sont exclus de son champ d’application, notamment les concessions liées à l’eau potable. Contrairement à ce que disposent les règles générales relatives à la passation de marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, pour les concessions, agencer la procédure d’attribution selon les normes nationales ou leurs propres préférences, pourvu qu’ils suivent certaines règles fondamentales garantissant les éléments suivants: la publication d’un avis de concession, la fourniture d’informations sur les exigences minimales et les critères d’attribution, le respect des exigences établies et l’élimination des candidats ne les respectant pas, l’exclusion des candidats condamnés pour certaines infractions, telles que la fraude et le blanchiment de capitaux, ainsi que la mise à la disposition des candidats d’informations sur le déroulement de la procédure et d’un calendrier indicatif. Par ailleurs, l’objet de la concession, les critères d’attribution et les exigences minimales ne peuvent faire l’objet de négociations dans le cadre de procédures d’attribution de concessions. Les contrats de concession sont limités dans le temps et la possibilité d’une extension doit être évaluée dans le cadre de la procédure de modification des contrats.

Rôle du Parlement européen

Avant d’adopter le paquet «marchés publics» le 15 janvier 2014, le Parlement s’était manifesté par plusieurs résolutions, dont celle du 18 mai 2010 sur l’évolution de la passation de marchés publics, celle du 12 mai 2011 sur l’égalité d’accès aux marchés publics dans l’Union européenne et dans les pays tiers, et celle du 25 octobre 2011 sur la modernisation des marchés publics. Dans ces résolutions, le Parlement se prononce notamment en faveur de l’introduction de mesures de simplification (par exemple, l’assouplissement des procédures) et appelle de ses vœux une plus grande sécurité juridique. Il estime que le critère du prix le plus bas ne devrait pas être le seul à déterminer l’attribution des marchés, mais qu’il conviendrait plutôt de prendre en compte le meilleur rapport qualité-prix, qui implique également le respect de critères de viabilité (notamment les coûts du cycle de vie, ainsi que des critères sociaux et environnementaux).

Selon une récente étude, le processus engagé de sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne sera source de vives incertitudes et aura des incidences notables sur le marché unique ainsi que sur les droits des citoyens européens dans le domaine des marchés publics[3]. Le Parlement devra jouer un rôle décisif en vue de garantir la légitimité démocratique de ce processus et le respect des droits des citoyens dans le cadre de celui-ci[4].

[1] COM(2012) 0179.

[2]Directive 2014/55/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics, JO L 133 du 6.5.2014, p. 1.

[3]Arrowsmith, S., Consequences of Brexit in the area of public procurement (Les répercussions du Brexit dans le domaine des marchés publics), 2017. Disponible à l’adresse suivante: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2017/602054/IPOL_IDA(2017)602054_EN.pdf

[4]Stoll, P .T., The Role and Powers of the European Parliament in the Brexit Process (Le rôle et les pouvoirs du Parlement européen dans le processus du Brexit), 2017. Disponible à l’adresse suivante: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2017/602054/IPOL_IDA(2017)602054_EN.pdf.

Mariusz Maciejewski

11/2017