3.3.2.     Abusi di posizione dominante e controllo di associazioni di imprese

BASE GIURIDICA

• Articoli 82 (86) CE e 66 CECA (abuso di posizione dominante).
• Articoli 81, 82 e 235 (85, 86 e 308) CE e 66 CECA (fusioni).
• Articolo 83 (87) CE (regolamenti e direttive di applicazione da approvare da parte del Consiglio).
• Articoli 85 (89) CE e 66 CECA (potere di controllo della Commissione).

OBIETTIVI
Si tratta di evitare che le imprese in posizione dominante (quasi monopolio) abusino della propria posizione al fine di creare distorsioni nella concorrenza che possano incidere negativamente sugli scambi tra Stati membri. Questo timore conduce ad intervenire in maniera preventiva controllando le associazioni di imprese, poiché queste sono suscettibili di creare posizioni dominanti.

REALIZZAZIONI

ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE

1. Il dispositivo di fondo del trattato
Il trattato CE (articolo 82) non condanna la posizione dominante in quanto tale ma solamente l'abuso di tale posizione su un determinato mercato, allorché un tale abuso rischia di incidere negativamente sul commercio tra Stati membri.

a. Il concetto di posizione dominante
Il concetto è stato definito dalla Corte di giustizia, in particolare nella causa United Brands (27/76 del 14 febbraio 1978): la posizione dominante è "una posizione di potenza economica grazie alla quale l'impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato in questione ed ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e, in ultima analisi, dei consumatori". L'esistenza di una tale situazione si determina grazie ad alcuni indicatori di cui il principale è il possesso di un'ampia base di mercato. Sono da considerare anche elementi quali la debolezza economica dei concorrenti, l'assenza di concorrenza latente, il controllo dell'accesso alle risorse e alla tecnologia.

b. Il mercato coinvolto
Secondo il trattato, la posizione dominante si evidenzia sull'insieme del mercato comunitario o almeno su una sua parte sostanziale. La vastità del mercato da tenere in considerazione in un determinato caso dipende dalle caratteristiche del prodotto, dai prodotti sostituibili nonché dalla percezione dei consumatori.

c. Il concetto di abuso
- Il trattato (articolo 82) non definisce l'abuso di posizione dominante. Esso si limita ad indicare alcuni esempi di "pratiche abusive":

• l'imposizione di prezzi o di altre condizioni di transazione non eque;
• la limitazione della produzione, degli sbocchi commerciali o dello sviluppo tecnico a danno dei consumatori;
• l'applicazione nei confronti di diversi partner commerciali di condizioni dissimili per prestazioni equivalenti;
• l'imposizione di prestazioni supplementari senza alcun nesso con l'oggetto dei contratti.

- La Corte di giustizia, in particolare nella sentenza Hoffmann-La Roche (85/76, 13 febbraio 1979) ha affermato che lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante è "una nozione oggettiva". E' il "ricorso a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti o servizi, fondata sulle prestazioni degli operatori economici" che ha l'effetto di ridurre ulteriormente la concorrenza su un mercato in cui questa è già indebolita a causa della presenza dell'impresa in questione.
- Le pratiche abusive possono essere di svariata natura, e quelle indicate dal trattato a titolo indicativo non sono che le principali, laddove la Commissione e la Corte ne hanno prese in considerazione altre:

• discriminazione geografica in materia di prezzi;
• premi di fedeltà che impediscono ai clienti di ottenere forniture da fornitori concorrenti;
• prezzi estremamente ridotti intesi ad eliminare un concorrente;
• rifiuto ingiustificato di forniture con il rischio dell'eliminazione di qualsiasi concorrenza;
• rifiuto di concessione di licenze;

d. Danno per gli scambi intracomunitari
E' necessario che l'abuso di posizione dominante abbia incidenza pregiudizievole sugli scambi tra Stati membri o sia suscettibile di averne, escludendo in questo modo i comportamenti che abbiano portata esclusivamente nazionale.

2. Le modalità di applicazione

a. Il regime attuale
Il regolamento 17/62 (* 3.3.1) è applicabile anche all'abuso di posizione dominante.

• La Commissione agisce sulla base di denunce o notifiche o di propria iniziativa. Essa può procedere a richieste d'informazione, a inchieste settoriali e a verifiche sul posto.
• Se la Commissione constata un'infrazione, essa assume una decisione che ne ordini la cessazione, eventualmente integrata da ammende o penalità di mora.
• Essa può, al contrario, rilasciare una "attestazione negativa", su richiesta dell'impresa interessata, nel caso in cui ritenga che la pratica in questione non comporti violazione del trattato.
• In compenso, poiché il trattato non prevede eccezioni alla sanzione degli abusi di posizione dominante, non esistono esenzioni, individuali o di categoria.

Tra le cause più significative, si indica il caso Tetrapak (1991) nel quale l'impresa colpevole si è vista infliggere un'ammenda di 75 milioni di ecu.

b. La riforma in corso
La riforma proposta dalla Commissione per l'applicazione del regime delle intese (*3.3.1.) vale in parte anche per il regime dell'abuso di posizione dominante. Essa consiste nel sostituire il regolamento del 1962 con un nuovo testo avente per oggetto le seguenti misure:
- decentrare il sistema, che d'ora in poi sarà basato sul principio della "eccezione legale": i comportamenti delle imprese sono legali se non violano l'articolo 82; la Commissione non rilascerà più "attestazioni negative";
- garantire parallelamente l'unità d'applicazione delle regole:

• assoggettando esclusivamente al diritto comunitario gli abusi aventi una portata superiore alla scala nazionale;
• conservando alla Commissione importanti poteri di decisione: facoltà di occuparsi di casi individuali per pervenire a constatazioni d'infrazione, di cessazione d'infrazione o di mancata applicazione; potere di revocare alle autorità nazionali la competenza su un caso;
• rafforzando le sue capacità d'ispezione in loco;
• prevedendo una cooperazione sistematica tra autorità nazionali e tra queste ultime e la Commissione.

CONTROLLO SULLE CONCENTRAZIONI

1. Il problema e il vuoto giuridico iniziale

a. Una concentrazione di imprese (tramite fusione o acquisizione) può evidentemente instaurare o consolidare una posizione dominante suscettibile di creare degli abusi. Un tale rischio giustifica un controllo a priori sulle operazioni di concentrazione da parte dell'autorità comunitaria. Tuttavia, a differenza del trattato CECA (articolo 66), che concede alla Commissione il potere esclusivo di autorizzare o di vietare le concentrazioni di imprese nel settore siderurgico o del carbone, il trattato CEE non aveva previsto nessun tipo di controllo. Con l'aumento, però, di raggruppamenti di imprese causato dalla realizzazione del mercato comune, l'intervento comunitario si è reso necessario. Esso si è dapprima espresso attraverso l'interpretazione delle disposizioni esistenti su iniziativa della Corte di giustizia. Nella causa "Continental Can" del 1973, la Corte aveva stabilito l'esistenza di abuso di posizione dominante nel caso in cui un'impresa che già detiene una tale posizione la rafforzi mediante l'acquisizione di un'impresa concorrente. Nel 1987, nella causa "BAT-Philip Morris", la Corte si è spinta oltre, ammettendo che in assenza di posizione dominante, una tale acquisizione poteva essere sanzionata come costitutiva di un'intesa anticoncorrenziale sulla base dell'articolo 81.

b. Sulla base di questa interpretazione la Commissione ha attuato un sistema informale di controllo delle concentrazioni. Questo sistema, tuttavia, permetteva solamente un controllo a posteriori e, dal 1973, la Commissione ha proposto l'approvazione di una normativa formale. Quest'ultima, però, è stata approvata dal Consiglio solamente nel 1989 sotto forma del regolamento 4064/89 del 21 dicembre 1989. Il testo è poi stato modificato dal regolamento 1310/97 del 30 giugno 1997, entrato in vigore il 1. marzo 1998.

2. La normativa attuale
Costituita dal regolamento del Consiglio 4064/89, modificato dal regolamento 1310/97, e dal regolamento di applicazione della Commissione 447/98 del 1. marzo 1998 che ha sostituito il regolamento 3384/94, la normativa attuale permette di controllare a priori e quindi di impedire le concentrazioni di imprese che potrebbero dare adito ad abusi di posizione dominante sul mercato comunitario.

a. Campo di applicazione
Il controllo è applicabile:
- alle imprese appartenenti a tutti i settori dell'economia, ad esclusione dei settori siderurgico e del carbone che continuano a dipendere dal trattato CECA fino alla sua scadenza nel 2001;
- a quelle che intendono avviare una concentrazione, cioè un'operazione che integri imprese fino a quel momento indipendenti:

• sia mediante fusione;
• sia mediante acquisizione;
• sia ancora mediante la creazione di un'impresa comune che abbia la natura di entità economica autonoma (anche se questa impresa dipende piuttosto da una strategia d'intesa, questa sarà comunque esaminata, secondo un'innovazione del regolamento del 1997, innanzitutto dal punto di vista del controllo sulle concentrazioni);

- a condizione che tale concentrazione abbia una dimensione comunitaria (cioè suscettibile di incidere sul mercato europeo). Tale dimensione è considerata tale in due casi:

• Primo caso: le soglie globali
  Si tratta dell'unico caso considerato dal regolamento 4064/89, che non è stato modificato su questo punto. La dimensione comunitaria è considerata tale se sono soddisfatti i seguenti criteri:- Un fatturato totale realizzato a livello mondiale dalle imprese interessate di almeno cinque miliardi di ecu.
  - Un fatturato realizzato a livello comunitario da almeno due delle imprese partecipanti pari a un minimo di 250 milioni di ecu.
  - Per ognuna delle imprese coinvolte, una parte del fatturato realizzato in un unico Stato membro che non superi i due terzi del totale realizzato all'interno della Comunità.
  Una tale definizione della dimensione comunitaria è apparsa insufficiente nella pratica poiché molte concentrazioni transfrontaliere (che si sono moltiplicate) non superavano le soglie stabilite nonostante la loro rilevanza sul mercato comunitario e spesso dipendevano contemporaneamente da diverse autorità nazionali (sportelli multipli).
  Per porre rimedio a queste difficoltà, la Commissione aveva proposto (in particolare nel suo Libro verde del 31 gennaio 1996 e nella sua conseguente proposta di modifica del regolamento) che le soglie fossero ridotte:
  • a 2 miliardi di euro per il fatturato mondiale;
  • a 100 milioni di euro per il fatturato comunitario.
  Questa proposta è stata respinta dal Consiglio.
  
• Secondo caso: le soglie nazionali distinte
  Il Consiglio ha accettato un suggerimento alternativo della Commissione che è stato introdotto nel regolamento 4064/89 dal regolamento del 30 giugno 1997. Sono quindi considerate come aventi dimensione comunitaria e di conseguenza sottoposte al controllo della sola Commissione (principio dello "sportello unico") le concentrazioni che riuniscano imprese che realizzano:
  • globalmente un fatturato mondiale superiore a 2,5 miliardi di euro e un fatturato di oltre 100 milioni di euro in ognuno di almeno tre Stati membri;
  • singolarmente, per almeno due delle imprese partecipanti, un fatturato superiore a 25 milioni di euro in ognuno di questi tre Stati e superiore a 100 milioni in tutta la Comunità.
  La norma dei due terzi è applicabile anche a questa seconda categoria di concentrazioni comunitarie.

b. Procedura e poteri della Commissione
- Poteri
I progetti di concentrazione che rientrano nel campo di applicazione così definito devono essere notificati alla Commissione dalle imprese interessate. La Commissione verifica se il progetto stabilisce o consolida una posizione dominante sul mercato di pertinenza. In caso affermativo, essa pone il veto all'operazione. In caso contrario, la Commissione constata la compatibilità dell'operazione con il mercato comune e la autorizza, ponendo eventualmente alcune condizioni.
- Procedura
La Commissione ha a disposizione un mese per prendere una decisione: il termine può essere prolungato di altri quattro mesi se la Commissione decide di procedere ad un'indagine approfondita. Il progetto di operazione di concentrazione non può essere realizzato fino a quando la decisione finale della Commissione non è raggiunta (innovazione del regolamento del 1997: in precedenza, l'operazione era sospesa solamente per tre settimane dopo la notifica, con possibilità di prolungamento fino alla decisione finale).

3. La pratica
Dall'entrata in vigore della normativa (1990), la Commissione ha esaminato circa 1.000 progetti di concentrazione e le cifre sono in aumento: 131 notifiche nel 1996, 172 nel 1997, 225 nel 1998, 292 nel 1999. La maggior parte di questi progetti ottiene l'autorizzazione. Tra i casi più rilevanti, si ricordano la fusione Aérospatiale-Alenia con De Havilland, cui è stato posto il veto (1991) e quella di Boeing con Mc Donnell Douglas che è stata autorizzata con l'obbligo di alcuni impegni da parte di Boeing (1997).

RUOLO DEL PARLAMENTO EUROPEO
Il Parlamento europeo si è pronunciato, in linea generale, a favore dell'estensione della competenza comunitaria in materia di abuso di posizione dominante. In particolare, esso ha sostenuto la posizione della Commissione relativa alla riduzione delle soglie per l'esercizio del controllo delle concentrazioni.

23/11/2000