Los contratos públicos

Las autoridades públicas celebran contratos para la realización de obras y la prestación de servicios. Estos contratos, que representan un volumen de transacciones de 2 448 millones EUR, indican que la contratación pública europea es uno de los principales motores del crecimiento económico, la creación de empleo y la innovación. El paquete de contratación pública aprobado en 2014 por el Parlamento y el Consejo aporta anualmente 2 880 millones de euros al PIB de la UE. Además, las Directivas de la UE sobre contratación pública se tradujeron en un aumento de los valores de adjudicación totales, que pasaron de menos de 200 000 millones EUR a aproximadamente 525 000 millones EUR.

Base jurídica

Artículos 26 y 34, artículo 53, apartado 1, y artículos 56, 57, 62 y 114 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Objetivos

Los contratos públicos desempeñan una importante función en las economías de los Estados miembros, con un valor estimado en más del 16 % del PIB de la Unión. Antes de que comenzara a aplicarse la legislación comunitaria, únicamente un 2 % de los contratos públicos se adjudicaban a empresas no nacionales. En algunos sectores —construcción, obras públicas, energía, telecomunicaciones e industria pesada—, estos contratos desempeñan un papel crucial y se han caracterizado tradicionalmente por la preferencia por los proveedores nacionales, basándose en normas legislativas o administrativas. Esta falta de competencia abierta y eficaz representaba un obstáculo para la realización del mercado interior, lo que elevaba los costes que habían de asumir los poderes adjudicadores e inhibía, en determinadas industrias clave, el desarrollo de la competitividad.

La aplicación de los principios del mercado interior a estos contratos garantiza una mejor distribución de los recursos económicos y un uso más racional de los fondos públicos, puesto que las autoridades públicas obtienen productos y servicios de la mejor calidad disponible al mejor precio en un régimen de competencia más intensa. Dar preferencia a las compañías que mejores prestaciones ofrecen en el mercado europeo fomenta la competitividad de las empresas europeas y refuerza el respeto de los principios de transparencia, igualdad de trato y eficiencia, lo que reduce los riesgos de fraude y corrupción.

Resultados

La Comunidad se dotó de una legislación destinada a coordinar las disposiciones nacionales y que imponía obligaciones en materia de publicidad de las licitaciones y de aplicación de criterios objetivos para el control de estas. A raíz de la adopción, desde la década de 1960, de diversos actos legislativos, la Comunidad decidió simplificar y coordinar la legislación en materia de contratación pública, para lo cual adoptó cuatro Directivas[1]. En aras de la simplificación y la clarificación, se fusionaron tres de ellas en la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, y la Directiva 2004/17/CE, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales. Con la Directiva 2009/81/CE se introdujeron normas específicas para la contratación pública en el ámbito de la defensa, con el fin de facilitar el acceso a los mercados de la defensa de otros Estados miembros.

Reforma

En 2014 el Parlamento y el Consejo adoptaron un nuevo paquete sobre contratación pública en el que se incluye la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública (por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE), y la Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE). Completa dicho paquete pública una nueva Directiva sobre concesiones (Directiva 2014/23/UE), que establece un marco adecuado para la adjudicación de concesiones, garantizando a todos los operadores económicos de la Unión un acceso efectivo y no discriminatorio al mercado de la Unión, y proporciona más seguridad sobre el Derecho aplicable.

El componente exterior de la contratación pública también se tuvo en cuenta en la propuesta de la Comisión de 2012 de Reglamento sobre el acceso de los productos y servicios de terceros países al mercado interior de la Unión en el ámbito de la contratación pública, así como sobre los procedimientos de apoyo a las negociaciones para el acceso de los productos y servicios de la Unión a los mercados de contratación pública de terceros países.

En abril de 2012, la Comisión adoptó una estrategia sobre contratación pública electrónica[2] con el objetivo de alcanzar la plena implantación de la contratación pública electrónica a mediados de 2016. El 16 de abril de 2014, el Parlamento y el Consejo adoptaron la Directiva 2014/55/UE relativa a la facturación electrónica en la contratación pública[3].

El 3 de octubre de 2017, la Comisión publicó dos comunicaciones tituladas «Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa» (COM(2017)0572) y «Apoyar la inversión mediante una evaluación voluntaria previa de los aspectos de contratación de los grandes proyectos de infraestructura» (COM(2017)0573). Con el fin de seguir mejorando la contratación pública europea —el paquete de medidas de la estrategia de contratación pública—, también publicó una Recomendación titulada «Sobre la profesionalización de la contratación pública – Construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública».

Definiciones

Los «contratos públicos» son los contratos a título oneroso celebrados entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios.

Los «poderes adjudicadores» son el Estado, las autoridades regionales o locales, los organismos de Derecho público o las asociaciones formadas por uno o varios de dichos poderes o uno o varios de dichos organismos de Derecho público.

Las «concesiones» son los contratos a título oneroso celebrados en virtud de los cuales uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras o la prestación y la gestión de servicios a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien únicamente el derecho a explotar las obras o servicios objeto del contrato, bien este mismo derecho en conjunción con un pago.

Procedimiento de contratación pública

Todos los procedimientos deben respetar los principios del Derecho de la Unión, y en particular la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. También deben respetarse la competencia, la confidencialidad y la eficiencia.

A. Tipos de procedimiento

Las licitaciones deben corresponder a determinados tipos de procedimiento en función de un sistema de umbrales que se completa con métodos para el cálculo del valor estimado de cada contrato público e indicaciones sobre los procedimientos que se han de aplicar según establezcan las Directivas. En el «procedimiento abierto», todo operador económico interesado podrá presentar una oferta, mientras que, en el «procedimiento restringido», solo podrán hacerlo los candidatos invitados. En el «procedimiento de licitación con negociación», cualquier operador económico puede presentar una solicitud de participación, pero solo los operadores económicos invitados tras la evaluación de la información proporcionada podrán presentar una oferta inicial. En el procedimiento de «diálogo competitivo», cualquier operador económico puede presentar una solicitud de participación, pero solo podrán participar en el diálogo los candidatos invitados. Se emplea cuando los poderes adjudicadores no están en condiciones de definir los medios ideales para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones que puede ofrecer el mercado. El contrato se adjudica sobre la única base del criterio de adjudicación de la mejor relación calidad-precio. Se ha creado un nuevo procedimiento, la «asociación para la innovación», para los casos en que se requiera una solución innovadora que todavía no está disponible en el mercado. El poder adjudicador decide establecer una asociación para la innovación con uno o varios socios que efectúen por separado actividades de investigación y desarrollo, con el fin de negociar una nueva solución innovadora durante el procedimiento de licitación. Por último, en casos y circunstancias específicas, los poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos públicos mediante un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación.

B. Criterios para la adjudicación de contratos

Los poderes adjudicadores deben basar la adjudicación de contratos públicos en el criterio de «oferta económicamente más ventajosa». La reforma de las normas de contratación pública introdujo este nuevo criterio basándose en el principio de la «oferta económicamente más ventajosa» (criterio «MEAT», por sus siglas en inglés), con el que se pretende garantizar la mejor relación calidad-precio (y no el precio más bajo), por lo que, por ejemplo, se tienen en cuenta la calidad, así como el precio y los costes del ciclo de vida, de las obras, los bienes o los servicios de que se trate. Este criterio atribuye una mayor importancia a la calidad, a las cuestiones medioambientales y sociales y a la innovación.

C. Normas de publicidad y de transparencia

Los procedimientos de contratación deben garantizar la transparencia necesaria en todas sus fases, lo que se consigue, en particular, gracias a la publicación de los elementos esenciales de los procedimientos de contratación y la divulgación de información sobre los candidatos y licitadores, así como gracias a la aportación de documentación suficiente sobre todas las fases del procedimiento.

D. Procedimientos de recurso

A fin de corregir las infracciones de las normas de contratación pública por parte de los poderes adjudicadores, la Directiva sobre procedimientos de recurso (Directiva 2007/66/CE) prevé un sistema eficaz de recurso que cubre las dos Directivas en materia de contratación pública y la Directiva sobre concesiones, e introduce dos elementos importantes. El «plazo suspensivo» —tras la adjudicación del contrato— permite a los licitadores examinar la decisión y decidir si inician un procedimiento de recurso. Durante este plazo de al menos diez días, los poderes adjudicadores no pueden firmar el contrato.

E. Otros aspectos de la contratación pública

Las nuevas normas promueven los aspectos medioambientales en la contratación pública al tenerse en cuenta los costes del ciclo de vida y la posibilidad de exigir una determinada etiqueta ecológica o de otro tipo. Los aspectos sociales también revisten importancia, ya que las Directivas incluyen disposiciones específicas sobre la inclusión social, los criterios sociales y la subcontratación, así como un régimen simplificado para los contratos de servicios. También son aspectos fundamentales reducir la burocracia y mejorar el acceso de las pymes a la contratación pública. Las nuevas normas introducen el «documento europeo único de contratación» y el uso de declaraciones del interesado. El acceso de las pymes a la contratación pública se mejorará, en particular, gracias a la posibilidad de dividir los contratos en lotes y a la limitación de los requisitos relativos al volumen de negocios anual. Las nuevas Directivas convierten en obligatoria la adopción progresiva de la contratación electrónica y establecen normas concretas sobre técnicas e instrumentos para la contratación electrónica y agregada, como acuerdos marco, sistemas dinámicos de adquisición, subastas electrónicas, etc. Las Directivas incorporan la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre relaciones «in-house», permitiendo, con condiciones, que los poderes adjudicadores adjudiquen un contrato a una empresa sin aplicar el procedimiento de contratación pública. Por último, las nuevas normas refuerzan la normativa vigente en materia de conflicto de intereses, favoritismo y corrupción.

Concesiones

Las nuevas normas sobre concesiones son mucho más específicas que las normas que rigen la contratación pública general.

La Directiva solo se aplica a los contratos de concesión de un valor igual o superior a cinco millones de euros, y no están incluidos en su ámbito de aplicación determinados tipos de concesiones, como las relativas al agua potable. A diferencia de los procedimientos de contratación pública general, los poderes adjudicadores pueden estructurar el procedimiento de adjudicación de un contrato de concesión según normas nacionales o sus propias preferencias. Deben atenerse a determinadas normas básicas, tales como la publicación de un anuncio de concesión, la aportación de información sobre requisitos mínimos, los criterios de adjudicación, el respeto de los requisitos establecidos y la eliminación de los candidatos que no los cumplan, etc. Además, el objeto de la concesión, los criterios de adjudicación y los requisitos mínimos no pueden ser objeto de negociación en el procedimiento de adjudicación de concesión. Los contratos de concesión tienen una duración limitada y su renovación ha de evaluarse con arreglo al procedimiento de modificación de los contratos.

Papel del Parlamento Europeo

Antes de aprobar el paquete de contratación pública el 15 de enero de 2014, el Parlamento había adoptado varias Resoluciones, como su Resolución, de 18 de mayo de 2010, sobre nuevos aspectos de la política de contratación pública, su Resolución, de 12 de mayo de 2011, sobre la igualdad de acceso a los mercados del sector público en la Unión y en terceros países, y su Resolución, de 25 de octubre de 2011, sobre la modernización de la contratación pública. En esas Resoluciones, el Parlamento apoyaba, en particular, las medidas de simplificación y pedía una mayor seguridad jurídica. Señalaba que el precio más bajo no debía ser el único criterio para adjudicar contratos, sino que también debían tenerse en cuenta criterios relativos a la sostenibilidad (coste del ciclo de vida y criterios medioambientales y sociales).

Los estudios realizados indican que el beneficio estimado de la reciente actividad legislativa del Parlamento asciende a 2 880 millones de euros anuales, principalmente en el ámbito de los beneficios dinámicos y otros beneficios económicos. Al mismo tiempo, las Directivas de la UE sobre contratación pública dieron lugar a un aumento de los valores de adjudicación totales, que pasó de menos de 200 000 millones de euros a aproximadamente 525 000 millones de euros[4].

Como parte de los esfuerzos para mejorar aún más la contratación pública europea, el Parlamento aprobó en 2018 una Resolución sobre el paquete de la estrategia de contratación pública en la que pedía una mejor utilización de las tecnologías digitales en la contratación pública en la Unión, medidas de facilitación para las pymes y las empresas de la economía social, un mejor acceso de los proveedores de la UE a los mercados de contratación pública de terceros países y la profesionalización de los compradores[5].

[1]Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE y 93/38/CEE.
[3]DO L 133 de 6.5.2014, p. 1.
[4]«Contribution to Growth: European Public Procurement. Delivering economic benefits for citizens and businesses» (2019) (Contribución al crecimiento: Contratación pública europea. Aportar beneficios económicos a los ciudadanos y las empresas), estudio elaborado por el Departamento Temático A y la Universidad de Münster para la Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor, http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2018/631048/IPOL_STU (2018) 631048_EN.pdf
[5]«Contribution to Growth: European Public Procurement. Delivering improved rights for European for citizens and businesses» (2018) (Contribución al crecimiento: Contratación pública europea. Mejorar los derechos de los ciudadanos y las empresas en Europa), estudio elaborado por el Departamento Temático A y la Universidad de Hull para la Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor, http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2018/626088/IPOL_STU (2018) 626088_EN.pdf

Mariusz Maciejewski / Christina Ratcliff / Andreea Dobrita