Marchés publics
Les pouvoirs publics concluent des contrats afin de garantir la réalisation des travaux et la prestation des services. Le volume d’échanges de ces contrats, qui atteint 2 448 milliards d’euros, révèle que les marchés publics européens sont un moteur essentiel de la croissance économique, de la création d’emplois et de l’innovation. Le train de mesures sur les marchés publics adopté en 2014 par le Parlement et le Conseil ajoute 2,88 milliards d’euros par an au PIB de l’Union. De plus, les directives de l’Union sur les marchés publics ont entraîné une augmentation de la valeur totale des marchés attribués, qui est passée de moins de 200 milliards à environ 525 milliards d’euros.
Base juridique
Articles 26 et 34, article 53, paragraphe 1, articles 56, 57, 62 et 114 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (traité FUE).
Objectifs
Les marchés publics jouent un rôle considérable dans les économies des États membres, et leur valeur correspondrait à plus de 16 % du PIB de l’Union. Avant la mise en œuvre de la législation européenne y afférente, seuls 2 % des marchés publics étaient adjugés à des entreprises non nationales. Or ces marchés remplissent un rôle clé dans certains secteurs (le bâtiment, les travaux publics, l’énergie, les télécommunications et l’industrie lourde) et il existe traditionnellement des règles administratives ou de droit donnant la préférence à des fournisseurs nationaux. Cette absence de concurrence ouverte et effective a constitué l’un des obstacles à l’achèvement du marché unique, en faisant croître les coûts pour les pouvoirs adjudicateurs et en entravant la concurrence dans certains secteurs clés.
L’application des principes du marché intérieur à ces contrats garantit une meilleure affectation des ressources économiques et une utilisation plus rationnelle des fonds publics, les autorités publiques obtenant des produits et des services de la plus haute qualité disponible au meilleur prix du fait d’une concurrence plus vive. Donner la préférence aux entreprises les plus performantes du marché européen stimule la compétitivité des entreprises européennes et renforce le respect des principes de transparence, d’égalité de traitement et d’efficacité, réduisant ainsi le risque de fraude et de corruption.
Réalisations
L’Union a adopté une législation visant à coordonner les règles nationales, qui impose des obligations concernant la publicité des appels d’offres et l’objectivité des critères d’examen des soumissions. À partir des années 60, plusieurs actes normatifs relatifs aux marchés publics ont été adoptés mais, par la suite, la Communauté a décidé de simplifier et de coordonner la législation dans ce domaine et a adopté quatre directives (directives 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE et 93/38/CEE). Trois de ces directives ont été fusionnées, à des fins de simplification et de clarification, dans la directive 2004/18/CE sur les marchés publics de travaux, de fournitures et de services et dans la directive 2004/17/CE sur les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Quelques années plus tard, la directive 2009/81/CE a introduit des règles spécifiques pour les marchés publics de la défense afin de faciliter l’accès aux marchés de la défense d’autres États membres.
Réforme
Un nouveau train de mesures sur les marchés publics, adopté en 2014 par le Parlement et le Conseil, comprend la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, ainsi que la directive 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE. Ce paquet «marchés publics» a été complété par une nouvelle directive sur les concessions (directive 2014/23/UE), qui établit un cadre juridique pour l’attribution de celles-ci[1] en garantissant à tous les agents économiques de l’Union un accès effectif et non discriminatoire au marché européen, et apporte une plus grande sécurité quant à la législation en vigueur.
L’aspect extérieur des marchés publics est également pris en compte dans la proposition de règlement de la Commission de 2012 concernant l’accès des produits et services des pays tiers au marché intérieur des marchés publics de l’Union et établissant des procédures visant à faciliter les négociations relatives à l’accès des produits et services originaires de l’Union aux marchés publics des pays tiers. À la suite de l’impasse des négociations, la Commission a formulé une nouvelle proposition en 2016. Les colégislateurs ont clôturé la procédure d’adoption formelle en juin 2022 et l’acte final a été signé le 23 juin 2022.
En avril 2012, la Commission a adopté une stratégie pour la passation électronique des marchés publics, avec pour objectif de mener à bien une transition généralisée vers la passation électronique des marchés publics avant la mi-2016. Le 16 avril 2014, le Parlement et le Conseil ont adopté la directive 2014/55/UE relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics.
Le 3 octobre 2017, la Commission a publié deux communications: «Faire des marchés publics un outil efficace au service de l’Europe» [COM(2017)0572] et «Encourager les investissements par l’évaluation ex ante volontaire des aspects relatifs à la passation de marchés pour les grands projets d’infrastructure» [COM(2017)0573]. En vue d’améliorer davantage les marchés publics européens (paquet relatif à la stratégie en matière de passation des marchés publics), elle a également publié une recommandation sur «la professionnalisation de la passation des marchés publics — Concevoir une architecture pour la professionnalisation de la passation des marchés publics».
Les procédures en matière de marchés publics
Toutes les procédures doivent respecter les principes du droit de l’Union, en particulier la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent, notamment l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. La libre concurrence, la confidentialité et l’efficience sont également des concepts essentiels.
A. Types de procédures
Les appels d’offres doivent correspondre à différents types de procédures, qui sont utilisées sur la base d’un système de seuil. Les directives précisent également les méthodes de calcul de la valeur estimée de chaque marché public[2] et les indications relatives aux procédures à appliquer. Dans la procédure ouverte, tout opérateur économique intéressé peut soumettre une offre. Dans la procédure restreinte, seuls les candidats qui y ont été invités peuvent soumettre une offre. Dans la procédure concurrentielle avec négociation, tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation, mais seuls les candidats qui ont été invités à le faire peuvent soumettre une offre initiale, après évaluation des informations fournies. Dans la procédure de dialogue compétitif, tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation, mais seuls les candidats qui ont été invités à le faire peuvent participer au dialogue. Les pouvoirs adjudicateurs[3] y ont recours lorsqu’ils ne sont pas en mesure de définir les moyens permettant de satisfaire leurs besoins ou d’évaluer les solutions que le marché peut offrir. Le marché est alors attribué uniquement en fonction du critère du meilleur rapport qualité-prix. Une nouvelle procédure, le partenariat d’innovation, a été créée pour les cas dans lesquels il faut élaborer une solution innovante, qui n’est pas encore disponible sur le marché. Les pouvoirs adjudicateurs mettent en place un partenariat d’innovation avec un ou plusieurs partenaires menant des activités de recherche-développement distinctes afin de négocier une solution nouvelle et innovante au cours de la procédure d’appel d’offres. Enfin, dans des cas particuliers, les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés publics par une procédure négociée sans mise en concurrence préalable.
B. Critères d’attribution d’un marché
Les pouvoirs adjudicateurs doivent attribuer les marchés publics à l’offre économiquement la plus avantageuse. La réforme des règles relatives aux marchés publics a introduit ce nouveau critère d’attribution, le principe de l’offre économiquement la plus avantageuse, qui vise à garantir le meilleur rapport qualité-prix (plutôt que le prix le plus bas) et prend donc en compte, d’une part, la notion de qualité des travaux, des marchandises ou des services en question, et d’autre part le prix ou les coûts du cycle de vie. Ce critère accorde une plus grande importance à la qualité, aux critères sociaux et environnementaux, ainsi qu’à l’innovation.
C. Règles de publicité et de transparence
Les procédures en matière de marchés publics doivent garantir la transparence nécessaire à chaque étape, notamment par la publication des éléments essentiels des procédures relatives aux marchés publics, par la diffusion d’informations concernant les candidats et les soumissionnaires et par la fourniture d’une documentation suffisante éclairant toutes les étapes de la procédure.
D. Voies de recours
Afin de remédier aux cas de violation, par les pouvoirs adjudicateurs, des règles en matière de marchés publics, la directive 2007/66/CE sur les procédures de recours prévoit un système de recours efficace pour les deux directives relatives respectivement aux marchés publics et aux concessions, et introduit deux éléments importants, notamment le «délai d’attente». À la suite de la décision d’attribution d’un marché, le délai d’attente permet aux soumissionnaires d’examiner la décision et de décider s’ils souhaitent engager une procédure de réexamen. Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent signer de contrat avant l’expiration de ce délai, d’au moins 10 jours.
E. Autres aspects relatifs aux marchés publics
Les nouvelles règles favorisent les marchés publics écologiques par une démarche qui tient compte du coût du cycle de vie et ménagent la possibilité de se référer à un label précis ou à un écolabel. Les aspects sociaux occupent également une place importante dans les directives qui comportent des dispositions particulières relatives à l’inclusion sociale, aux critères sociaux et à la sous-traitance, ainsi qu’à un régime simplifié pour les contrats de services. Il est par ailleurs crucial de réduire la charge administrative et d’ouvrir davantage aux PME l’accès aux marchés publics. La nouvelle réglementation permet d’utiliser un nouveau document unique de marché européen et des déclarations sur l’honneur. L’accès des PME aux marchés publics sera notamment amélioré grâce à la possibilité de subdiviser les marchés en lots et grâce à l’abaissement du plancher fixé concernant le chiffre d’affaires annuel des candidats. Les nouvelles directives rendent obligatoire la transition progressive vers la passation électronique des marchés publics et définissent des règles précises concernant les techniques et les instruments à employer pour les marchés électroniques et agrégés, notamment les accords-cadres, les systèmes d’acquisition dynamiques, les enchères électroniques, etc. Ces directives intègrent la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union sur les relations internes, qui autorise les pouvoirs adjudicateurs, sous certaines conditions, à attribuer un marché à une entreprise sans recourir à la procédure de passation de marché. Les nouvelles règles renforcent la législation en vigueur relative aux conflits d’intérêts, au favoritisme et à la corruption.
Le 11 mars 2020, la Commission a publié un document de travail sur les critères applicables aux marchés publics écologiques de l’Union pour les centres de données, salles de serveurs et services en nuage, dans le but de garantir que les équipements et services des centres de données fassent l’objet de marchés publics respectueux de l’environnement, conformément aux objectifs de l’Union en matière d’énergie, de changement climatique et d’utilisation efficace des ressources.
À la suite de la pandémie de COVID-19, la Commission a proposé un règlement relatif à l’établissement d’un programme d’action de l’Union dans le domaine de la santé [L’UE pour la santé, COM(2020)0405], qui prévoit une attribution plus importante de marchés publics dans des domaines tels que les médicaments, les vaccins, les nouveaux traitements et les données. L’acte final a été signé par les présidents des colégislateurs le 24 mars 2021 et a été publié au Journal officiel de l’Union européenne le 26 mars 2021. Le règlement (UE) 2021/522 est entré en vigueur le jour suivant celui de sa publication au Journal officiel et s’applique rétroactivement à compter du 1er janvier 2021. La Commission a également publié de nouvelles orientations à l’intention des acheteurs publics afin d’aider les pouvoirs publics à utiliser le cadre des marchés publics de l’Union pour permettre l’achat rapide des équipements nécessaires et a lancé cinq passations conjointes de marchés d’équipements de protection individuelle avec les États membres. Le 27 mai 2020, la Commission a publié une communication concernant le plan de relance post-COVID-19 [COM(2020)0456] et souligné la nécessité de numériser les marchés publics en développant des systèmes et plateformes nationaux de passation électronique des marchés publics.
Rôle du Parlement européen
Avant d’adopter le paquet «marchés publics» le 15 janvier 2014, le Parlement avait adopté plusieurs résolutions, dont celle du 18 mai 2010 sur l’évolution de la passation de marchés publics, celle du 12 mai 2011 sur l’égalité d’accès aux marchés publics dans l’Union européenne et dans les pays tiers, et celle du 25 octobre 2011 sur la modernisation des marchés publics. Dans ces résolutions, le Parlement plaide en faveur de mesures de simplification et d’une plus grande sécurité juridique, et recommande de prendre en compte la valeur et la durabilité lors de l’attribution des marchés.
Dans le cadre des efforts visant à améliorer les marchés publics européens, le Parlement a adopté le 4 octobre 2018 une résolution sur le paquet relatif à la stratégie en matière de passation des marchés publics, appelant à un recours accru aux technologies numériques dans les marchés publics dans l’Union, à des mesures de facilitation pour les PME et les entreprises du secteur de l’économie sociale, à l’amélioration de l’accès des fournisseurs de l’Union aux marchés publics des pays tiers et à la professionnalisation des acheteurs[4]. En novembre 2020, une étude sur les obstacles juridiques aux règles du marché unique dans les États membres[5] a révélé que des disparités de compétence entre États membres en matière de marchés publics étaient une cause importante de l’inégalité d’accès aux marchés publics.
D’après certaines études, on estime que les dernières mesures législatives adoptées par le Parlement pourraient générer jusqu’à 2,88 milliards d’euros par an. Par ailleurs, les directives de l’Union sur les marchés publics ont entraîné une augmentation de la valeur totale des marchés attribués, qui est passée de moins de 200 milliards à environ 525 milliards d’euros[6].
En avril 2020, une note d’information a été publiée sur le cadre des marchés publics de l’Union[7], qui examine comment le cadre de passation des marchés publics de l’Union contribue à la réalisation des objectifs de l’accord de Paris et de la stratégie en faveur de l’économie circulaire. Cette étude a été commandée par la commission du marché intérieur et de la protection des consommateurs (IMCO) dans le cadre de son rapport d’initiative (INI) intitulé «Vers un marché unique durable pour les entreprises et les consommateurs», que le Parlement a adopté le 25 novembre 2020.
Le 22 février 2021, une étude[8] approfondie sur les répercussions de la COVID-19 sur le marché intérieur a été présentée à la commission IMCO. Cette étude formule des recommandations stratégiques sur la gestion des crises futures, notamment par la mobilisation de fonds pour le développement, la mise à disposition des futurs vaccins et la poursuite de la coordination des règles à l’échelle de l’Union. Comme l’indique l’étude, les États membres ont rapidement reconnu la nécessité d’une coordination et d’une solidarité dans l’achat de matériel médical et d’équipements de protection individuelle (EPI), compte tenu de la gravité de la crise.
Le 1er décembre 2021, la commission IMCO a organisé une audition publique sur les marchés publics durables en association avec la commission de l’environnement, de la santé publique et de la sécurité alimentaire (ENVI). L’objectif de l’audition était de déterminer comment la pleine exploitation du potentiel des marchés publics pourrait contribuer à la réalisation des objectifs du pacte vert pour l’Europe. Au cours de l’audition, des experts représentant diverses universités européennes, des organisations professionnelles, des ministères des États membres et des ONG ont discuté de la manière de mieux cibler les marchés publics écologiques, d’accroître leur utilisation par des acteurs socialement responsables, de faciliter leur accès et d’améliorer la diffusion d’informations et la connaissance des marchés publics durables.
Le 9 juin 2022, le Parlement a adopté une résolution sur la proposition de la Commission concernant l’instrument relatif aux marchés publics internationaux (IMPI). Les négociations entre les colégislateurs ont abouti en juin 2022 et l’acte final a été signé le 23 juin 2022. L’objectif de l’IMPI est d’encourager l’ouverture des marchés publics internationaux. En mai 2022, une étude[9] commandée par la commission IMCO et intitulée «The Digital Single Market and the digitalisation of the public sector — GovTech and other innovations in public procurement» (Le marché unique numérique et la numérisation du secteur public — La GovTech et autres innovations en matière de marchés publics) a été publiée. L’étude examine les possibilités de développer une plateforme GovTech à l’échelle de l’Union de façon à soutenir la modernisation du secteur public.
Christina Ratcliff / Barbara Martinello / Vasileios Litos